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“Qué desgrasiaíto soy, mare, / hasta en el andar. / Que los pasitos que palante doy, / se me vuelven p’atrás”. (Popular. Flamenco)
Todo está inventado. Los que tuvimos que hacer la “p*** mili” quedamos estupefactos por aquello de “sobre el propio terreno ¡marchen” ¡paso ligero! Bueno en realidad, los sargentos y brigadas no decían “marchen” ni “ligero, sino “march” y “lihero”. Para entendernos la cosa consistía en correr, pero sin correr o sea sin avanzar, sobre los propios pasos, procurando que los pies cayeran sobre el mismo lugar que ocupaban antes de ser levantados. Osea, algo que, aparentemente, era una tontada. Correr y cansarse, pero sin avanzar, correr “pa na”. A los que hemos vivido del Derecho laboral y nos hemos entretenido en conocerlo con cierta profundidad nos ha pasado lo mismo, lo de quedarnos estupefactos, con la facilidad y las técnicas desarrolladas por el empresariado y sus servidores (abogados, asesores, ideólogos, profesores, jueces… de su cuerda) para reconocer mejoras a sabiendas de que nunca serán efectivas, de que se cancelarán o anularán. Para cambiar algo y que todo siga igual. Dar apariencia de realidad a lo ficticio. Para crear, en definitiva, fantasmagorías.
Las técnicas son infinitas desde omitir el control del cumplimiento, no sancionar el incumplimiento, o no sancionarlo adecuadamente de manera que “compensa” incumplir deducido el importe de las sanciones, o incluso vaciar con excepciones el contenido de la norma.
Un buen ejemplo, es la jornada máxima legal. Si exceptuamos los empleados públicos, respecto de los cuales la “laboralidad” (la ajenidad, la dependencia y la inclusión en el círculo organicista y rector) se atenúa y relativiza, ¿cuántos trabajadores conocen que realicen la jornada legal monda y lironda?
La facilidad y las técnicas desarrolladas por el empresariado y sus servidores para reconocer mejoras a sabiendas de que nunca serán efectivas, de que se cancelarán o anularán
Y ya, con la respuesta a esa pregunta, hay bastante para sacar una primera conclusión que es que la jornada máxima legal, lo que es máxima, máxima… no es. Y que a pesar de que la norma se configura como imperativa pues resulta que la práctica e incluso la teoría, discurren por otros senderos.
Escarbando un poquito en el ordenamiento jurídico y en la realidad social comprobarán matices y más matices y excepciones y más excepciones:
1.- Para empezar, la jornada máxima legal o convencional se refiere sólo a la jornada ORDINARIA. Pero además de esta se contempla una jornada EXTRAORDINARIA. Son las ochenta horas extraordinarias anuales que se sobreponen a la jornada ordinaria. Y, sorpréndanse, también esta cuantía resulta ser máxima y este mandato imperativo (¿?). No tardarán en ver que tampoco es así.
2.- Porque ese límite solo afecta a las horas extraordinarias ESTRUCTURALES. Otra excepción a la excepción. De manera que las horas extraordinarias no estructurales ni computan en esas ochenta horas ni tienen límite alguno.
3.-Tampoco computan a los efectos de ese límite anual de horas extraordinarias, las estructurales que se abonan o compensan en tiempo de descanso (1 hora por 1 hora).
4.- Otro distingo relevante a tener en cuenta es el que diferencia “HORAS A DISPOSICIÓN DEL EMPLEADOR” de “horas efectivas de trabajo”. Y lo es, porque, salvo que en el contrato de trabajo o el Convenio colectivo se haya establecido otra cosa, las horas en que el trabajador está obligado a estar a disposición de su empleador no se consideran horas efectivas de trabajo y, por tanto, no deben ser retribuidas y ni siquiera computadas a efectos de los límites máximos de la jornada ordinaria o del tope anual de horas extraordinarias.
5.- Otro ingenio cuando menos curioso son las HORAS COMPLEMENTARIAS, que no son ni ordinarias ni extraordinarias, sino, como su nombre indica, complementarias. Son las horas de diferencia entre la jornada de trabajo pactada por un trabajador a tiempo parcial y la jornada máxima legal o convencional que le correspondería hacer de estar contratado a tiempo completo. Aunque en el momento actual los trabajadores a tiempo parcial tienen prohibido realizar horas extraordinarias estructurales, lo que tampoco tiene mucha importancia porque las prohibiciones en materia de jornada sirven de poco, ha habido periodos de tiempo en que estaba permitida la realización de horas extraordinarias que se sobreponían a las complementarias. Con dos horas a la semana pactadas, un trabajador podía hacer, legalmente, 40, de las que 38 serían complementarias más la parte proporcional de las 80.
419 mil personas trabajan semanalmente horas extras no pagadas. Las horas extras no pagadas suponen un coste laboral de 3.254 millones no pagado en términos de salario bruto y cotizaciones sociales.
6.- O las jornadas ESPECIALES. Porque hasta aquí lo que les he contado se refiere a la jornada ordinaria/extraordinaria. Pues también hay que hacer referencia a que en determinadas actividades el cómputo de las horas extraordinarias se hace de diferente manera. Es la vieja norma de que cuando no puedes, o no quieres, modificar la realidad es socorrido cambiar la forma de medirla. Pues bien, el cálculo usual de las horas extras en términos diarios es que a partir de la novena hora, lo son; y lo mismo a partir de la cuarenta y una en cómputo semanal; la ciento veintiuna en cómputo mensual o el tiempo que exceda de 1826 horas y 27 minutos en cómputo anual. Si se trata de una jornada especial, olvídense: sólo opera el cálculo anual. Lo que facilita la ocultación y dificulta la reclamación de los trabajadores afectados, como veremos. A mayor abundamiento resulta que estas jornadas especiales supeditadas a la concurrencia de una causa justificativa en la práctica se han convertido en optativas para los empleadores que las utilizan como modelo organizativo, resultando invertido el proceso lógico.
7.- Si prescindimos de las referencias legales, como hace un amplio sector de nuestro empresariado, los datos son estremecedores:
• 419 mil personas trabajan semanalmente horas extras no pagadas.
• Se trabajan 2,61 millones de horas extras no pagadas a la semana.
• Las horas extras no pagadas suponen un coste laboral de 3.254 millones no pagado en términos de salario bruto y cotizaciones sociales.
• Cada persona explotada con horas extras no pagadas realiza 6,3 horas no pagadas a la semana de media, con un coste laboral no pagado de 141 euros a la semana de media y 7.370 euros al año.
• Los sectores con mayor volumen de horas extra no pagadas son: educación, industria, hostelería y comercio.
• Los sectores donde un porcentaje mayor de sus trabajadores realiza horas extra no pagadas son: finanzas y seguros, servicios profesionales, científicos y técnicos, energía, educación e información y comunicaciones. (Estudio del Gabinete Confederal de CCOO sobre datos de la EPA)
Pese a la cuantía del fraude (3.254 millones), que triplica el recientemente descubierto fraude de los combustibles (1.211 millones), no constan condenas, juicios, investigaciones penales… Respecto de las sanciones istrativas: la sanción por una infracción grave en grado mínimo asciende a 750 euros y el beneficio medio anual por trabajador del empresario incumplidor asciende a 7.370 euros, según acabamos de ver. Las conclusiones son obvias.
8.- Con la agravante de que el precio de la hora extraordinaria en nuestro país es, ilegalmente como veremos en la próxima entrega, reducido e incentivador. Una hora extraordinaria se retribuye, de acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores, con una hora de descanso o con el mismo salario que una hora ordinaria de trabajo.
9.- No sé si con los datos referenciados hay bastante para concluir que los controles de la jornada realizada introducidos en 2019, son un fiasco. Si no lo fueran, consideren que la ministra de Trabajo y vicepresidenta del Gobierno ha “amenazado” con agravar los controles, como si estos pudieran ser más leves o más graves. Lo que en realidad importa es si los controles son efectivos o no lo son. Y es patente la respuesta negativa.
Nuestra izquierda, a fuerza de hablar por hablar, de no decir nada y amagar y no dar, está obsesionada con aquellas medidas que podrían suavizar la oposición de los empresarios
10.- Finalmente consideren la jurisprudencia y doctrina de los Tribunales sociales. Claramente favorecedoras del fraude empresarial porque las reclamaciones judiciales de los trabajadores en esta materia a los defectos propios de la jurisdicción social: retraso (de dos a cinco años), presiones para conciliar el día del juicio con condonación de parte de la deuda y de los intereses en el acto de conciliación, honorarios de Letrado (de un 10 a un 50%) a cargo del trabajador… hay que sumar la dificultad de ganar el pleito, durante mucho tiempo considerado imposible por los procesalistas. Ello es así por la pervivencia de la doctrina judicial, de origen franquista, de que la carga de la prueba incumbe de manera exclusiva al trabajador y de manera tan rigurosa que este debe acreditar la realización de las horas extras “día a día y hora a hora”, con la sola excepción de que se trate de una jornada habitual -lo que también corresponde al trabajador acreditarlo. Todavía hoy no se ha aceptado de manera unánime por los Tribunales que la imposición al empleador de un control de la jornada efectivamente realizada debe implicar una inversión de la carga de la prueba y que, a falta de control de la jornada o de su falta de fehaciencia objetiva, que incumbe al empresario, deben estimarse íntegramente las demandas de los trabajadores.
Sin olvidar quiénes son los defraudadores y beneficiarios de esta ilegal situación, ha de estarse a que, si la jornada de 40 horas es nominal, no hay razones para pensar que no lo va a ser la jornada de 37,5 horas. Que, si se incumple generalizadamente la jornada de 40 horas, no es difícil averiguar lo que acontecerá con la de 37,5 horas. Entre tanto, nuestra izquierda vacía y nuestra izquierda vaciada a fuerza de esperas e indefiniciones, a fuerza de hablar por hablar, de no decir nada y amagar y no dar, en lugar de preocuparse por las medidas de acompañamiento inaplazables e imprescindibles para que cese el fraude, está obsesionada con aquellas otras que podrían suavizar la oposición de los empresarios (ya se ha avanzado la entrada en vigor progresiva a medida que se vayan sustituyendo los Convenios, modulación según los sectores y actividades y subvenciones a los empresarios en compensación de la reducción, etc.)
En definitiva, merced a los unos y los otros, sin medidas complementarias que hagan efectiva la jornada máxima legal, los trabajadores seguirán haciendo justa y exactamente la jornada que le venga en gana al empresario. Ni una hora más. Ni una hora menos.
